La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de febrero de 2018 modifica la interpretación efectuada por la Dirección General de Registros y del Notariado, distintos Juzgados de lo mercantil y gran parte de la doctrina, sobre la regulación de la retribución de los consejeros ejecutivos.
El origen de la polémica
Las dudas surgen cuando en la reforma de la Ley de Sociedades de Capital, operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, para la mejora del gobierno corporativo, se regulan las retribuciones de los administradores en dos grupos de artículos distintos.
Por un lado, el artículo 217 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital y los que lo desarrollan, establece que el cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario, determinando además el sistema de remuneración. Detalla una serie de conceptos retributivos posibles y establece que la junta general será la que decida el importe máximo anual a repartir entre los consejeros. Estos artículos fijan, en resumen, el control de la remuneración de los consejeros por la junta general de socios y el principio de “reserva estatutaria”.
Por otro lado, el artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital, tras la reforma, establece que cuando a un miembro del consejo de administración se le atribuyan funciones ejecutivas, debe formalizar un contrato con la sociedad, aprobado por el consejo de administración, en el que, entre otras cosas, debe detallarse su retribución por esas funciones.
¿Cuál era la interpretación mayoritaria hasta la fecha?
Hasta la Sentencia del Tribunal Supremo 98/2018, de 26 de febrero, la doctrina científica y la Dirección General de los Registros y del Notariado en resolución de fecha 17 de junio de 2016, que fue ratificada por la Audiencia Provincial de Barcelona 295/2017 de 30 de junio, interpretaron que los artículos 217 y 249 de la Ley de Sociedades de Capital, no se aplican de forma cumulativa, sino alternativa.
En efecto, la doctrina mayoritaria venía entendiendo que había una diferencia entre la retribución que los consejeros podían percibir por sus funciones deliberativas respecto a las retribuciones percibidas por los consejeros que ejercían funciones ejecutivas, entendiendo que la Junta únicamente debía aprobar las primeras.
En este mismo sentido, se interpretaba que los Estatutos Sociales de la Sociedad únicamente debían prever la retribución del órgano respecto a las funciones deliberativas y fijar todos los conceptos por los que se podían obtener las retribuciones (retribución en base a beneficios, variable, fija, etc.). Excluyendo del ámbito de los Estatutos sociales y del acuerdo de Junta las retribuciones percibidas por los consejeros por las funciones ejecutivas.
¿Cuál es la interpretación del Tribunal Supremo?
Si bien hasta la STS 98/2018, se había impuesto la idea de que el art. 249 LSC se aplica respecto a los consejeros con funciones ejecutivas, de forma alternativa al art. 217 LSC y, por lo tanto, cuando a un consejero se le delegan funciones ejecutivas, la remuneración por este concepto no queda vinculada al régimen del art. 217 LSC; con la STS 98/2018, el Tribunal Supremo se pronuncia en contra de esta interpretación. Es decir, el Tribunal Supremo entiende que el art. 217 y 249 LSC se aplican de forma cumulativa.
En efecto, el Tribunal Supremo sostiene en esta sentencia que el concepto de retribución de los administradores “en su condición de tales” incluye tanto la retribución de las funciones deliberativas como las ejecutivas y, por tanto, el régimen de aprobación de las retribuciones de los consejeros que desempeñan funciones ejecutivas no se limita al régimen del artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital, esto es, a la exigencia de un contrato aprobado por una mayoría de dos tercios por el propio consejo, sino que, además, debe someterse al régimen del artículo 217, es decir, constancia en los estatutos y aprobación por la junta general.
Consecuencias del cambio interpretativo
En consecuencia, de ahora en adelante, la remuneración de los consejeros por sus funciones ejecutivas quedará también afectada por la llamada “reserva estautaria” de la remuneración de los administradores (contenida en el art. 217 LSC).
De forma resumida, a partir de ahora la remuneración de los consejeros por sus funciones ejecutivas deberá superar los tres niveles siguientes:
• Los Estatutos sociales deben contener el sistema de remuneración de los administradores, tanto por lo que se refiere a sus funciones deliberativas, como por lo que afecta a sus funciones ejecutivas (aunque no se refiere a su cuantía). No admite, por lo tanto, que en los estatutos figure que el cargo de administrador es gratuito y que alguno de ellos cobren de la sociedad por sus funciones ejecutivas.
• La Junta General de socios deberá aprobar el máximo de la remuneración a percibir por los administradores/consejeros y, en su caso, la política detallada de remuneraciones. Por lo tanto, el importe que se abone por el desempeño de funciones ejecutivas debe estar incluido dentro del importe máximo anual establecido por la junta.
• Además, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 249 de la LSC, en caso de consejo de administración y cuando un consejero se nombre consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas habrá de formalizarse el correspondiente contrato con la sociedad, que habrá de ser aprobado por el Consejo con mayoría de dos tercios, pero ahora, obviamente, previa regulación estatutaria y dentro de los límites máximos establecidos por la Junta General.
La publicación de esta sentencia del Tribunal Supremo exigirá un análisis individualizado de cada caso concreto para adoptar las medidas, según proceda, que permitan a las sociedades adaptarse a sus conclusiones.
Fuente:
http://actualidad.disjurex.es/index_v5.html?d=2018-03-20&d2=2018-07-18&item=123052#item123052
