El
llamamiento en los contratos fijos discontinuos: Plazos y medios de comunicación
con las personas trabajadoras
Desde la reforma laboral que entró en vigor a principios de 2022, las reglas de juego de la contratación temporal han cambiado. La exposición de motivos de la reforma ya adelantaba que uno de los objetivos que se buscaba era la de combatir la temporalidad existente en el mercado laboral español.
Tras la reforma, los datos hablan por sí solos,
las empresas tienen una significativa mayor cautela a la hora de suscribir
contratos temporales mientras que el número de contratos fijos discontinuos se
ha disparado.
Como consecuencia de este cambio las empresas
han tenido que adaptarse a la nueva regulación. Una de las primeras medidas
adoptadas por las empresas ha sido la de regular las condiciones de los fijos
discontinuos y en concreto los criterios del llamamiento (entendiéndose como las
pautas para reincorporar a las personas trabajadoras que ya tienen suscrito un
contrato fijo discontinuo con la empresa).
Con la regulación previa a la reforma, la ley
simplemente establecía que los fijos discontinuos serían llamados en el orden y
la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos sin detallar
nada más relevante al respecto.
Con la nueva redacción, la ley establece que
los criterios objetivos y formales para el llamamiento se regularán mediante
convenio colectivo. En defecto de regulación del convenio colectivo se regularán
mediante acuerdo de empresa.
Esto ha supuesto que todas las empresas que
tenían una alta temporalidad y que han pasado a suscribir contratos fijos
discontinuos hayan establecido un protocolo de actuación para regular las
condiciones de los fijos discontinuos (a la espera de la negociación de dicha
regulación en sus respectivos convenios colectivos).
Es por ello que esta nueva regulación abre
nuevas opciones a la hora de regular a los fijos discontinuos y el mecanismo
concreto del llamamiento, pero ¿Son todos los llamamientos legales? ¿Hay alguna
limitación al llamamiento?
Así pues, la nueva redacción de la ley también
establece que, en todo caso, el llamamiento se realice por escrito o por otro
medio que deje constancia de la correcta notificación con las indicaciones
precisas de las condiciones de su incorporación y con una antelación
adecuada.
El término “antelación adecuada” es un
concepto amplio y discutible, lo que hace que los tribunales hayan tenido que
aclarar qué se debe entender por antelación adecuada y/o al menos qué se debe
entender por antelación insuficiente.
Así
pues, la Audiencia
Nacional en su sentencia 162/2022 de fecha 5 de diciembre de 2022 analiza
dos aspectos relevantes i) la posibilidad de establecer, para el llamamiento de
los fijos discontinuos, un preaviso de 48 horas como regla general o un preaviso
inferior si las circunstancias lo requieren; y ii) si la comunicación se puede
hacer vía mensaje de texto y/o aplicación de WhatsApp.
1.
Preaviso mínimo acordado
La sentencia en cuestión analiza un supuesto
donde en una empresa multiservicios se firmó y publicó un convenio colectivo por
el cual se establecía que los fijos discontinuos debían atender los llamamientos
del empresario con un preaviso temporal mínimo de 48, salvo en supuestos
excepcionales que el preaviso podría ser inferior a 48
horas.
Frente a dicho convenio se presentó una demanda
impugnando el mismo y solicitando que se declarara ilegal el artículo que
regulaba el plazo de preaviso acordado para el llamamiento al entender que era
insuficiente y que no respetaba la Directiva 2019/1152 (aun no traspuesta en
España).
El artículo del convenio colectivo establecía
que el llamamiento se haría con la máxima antelación posible. Más concretamente
se detalla que el llamamiento se haría con una antelación mínima de 48 horas
como norma general y que excepcionalmente con una antelación inferior para
aquellos casos en los que existiera servicios sorpresivos (estableciendo en
algunos casos llamamientos de entre 1 y 3 horas).
a.
Preaviso general de 48 horas
La sentencia en primer lugar analiza la
posibilidad de establecer un preaviso mínimo de 48 horas como norma
general.
En la sentencia se establece que el legislador
ha querido delegar a la negociación colectiva del convenio el plazo de preaviso
que se debe fijar para realizar el llamamiento de los fijos
discontinuos.
Es por ello que en el presente caso, los
negociadores del convenio colectivo han acordado que el plazo de preaviso
adecuado para el llamamiento sea de 48 horas, por lo que, no siendo dicho
preaviso contrario a la legislación laboral nacional ni a la directiva
2019/1152, se entiende que el preaviso de 48 horas para el llamamiento de fijos
discontinuos es legal y perfectamente válido.
b.
Preaviso inferior a 48 horas
Por el contrario, cuando se entra a analizar
aquellos supuestos especiales en los que se requiere preavisar a los fijos
discontinuos con una antelación inferior a 48 horas, la conclusión es
diferente.
En relación a este punto, la sentencia
establece que, en el presente caso, en el que las partes han establecido en el
propio convenio colectivo que algunas actividades deben ser calificadas como
“sorpresivas”, el preaviso inferior a 48 horas sería ilegal dado que
dichas actividades no deberían cubrirse con contratos fijos
discontinuos.
En conclusión, la Audiencia Nacional ha
validado el preaviso de 48 horas establecido como regla general para el
llamamiento de los fijos discontinuos, declarando ilegal aquellos casos en los
que el llamamiento se produce para cubrir servicios sorpresivos que requieran un
preaviso inferior de 48 horas.
2.
Métodos de comunicación para el llamamiento
Otro de los aspectos interesantes de la citada
sentencia versa sobre el debate que se establece relativo a la posibilidad de
utilizar medios de comunicación más comunes como pueden ser los mensajes de
texto o el WhatsApp para realizar el llamamiento.
Así pues, en el convenio colectivo enjuiciado
se estableció que el llamamiento se realizaría, entre otros, mediante mensaje de
texto o aplicación de WhatsApp, todo ello en base a los datos de contacto que
hubieran proporcionado las personas trabajadoras.
En la demanda se solicita la nulidad de la
utilización de dichos medios de comunicación para el llamamiento, al entender
que tanto el mensaje de texto como el WhatsApp no son mecanismos de comunicación
válidos entre la empresa y las personas trabajadoras.
Sin perjuicio de lo anterior, la Audiencia
Nacional falla a favor de la empresa y de la correcta redacción del convenio
colectivo y establece que no existe inconveniente en que los llamamientos puedan
realizarse a través de WhatsApp al ser una de las aplicaciones de mensajería
habituales utilizadas en los teléfonos móviles por cuanto se realizan por
escrito y de ellas queda constancia suficiente para adverar su existencia y
contenido.
Además, detalla la sentencia que el uso de
estos dispositivos son el instrumento más cómodo y eficaz para la comunicación
entre ambas partes y para el adecuado cumplimiento del
contrato.
Es por ello que la sentencia se basa para
justificar sus conclusiones en que el artículo 16, apartado 3 del Estatuto de
los Trabajadores establece únicamente que el llamamiento deberá realizarse por
escrito o por otro medio que permita dejar constancia de la notificación del
llamamiento. Lo que nos permite también ampliar, si así lo consideráramos
oportuno, a cualquier otro medio que cumpliera con dichos
requisitos.
En conclusión, de todo lo anterior, se puede
inferir que la citada sentencia ampara la posibilidad de hacer el llamamiento de
los fijos discontinuos a través de medios de comunicación que son más comunes en
el día a día como pueden ser los mensajes de texto y/o la aplicación de
mensajería instantánea WhatsApp.
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